L’1Dex c. Ministère public. Le procureur a contourné la loi de manière fantasmagorique

Liminaire de L’1Dex

L’1Dex n’a pas eu de difficulté à recueillir la parole de son rédacteur en chef. Voici la première réaction de Me Stéphane Riand au texte publié ci-dessous : « Ce document est la démonstration de la volonté et du désir du procureur de m’écarter du dossier du Verbiergate. Pour ce faire, il a même utilisé le contournement de la loi de manière fantasmagorique, laissant aller son imagination à un niveau inégalé. Je remercie Me Claude Rouiller, car il me fournit par ses mots mon dernier argument pour convaincre ma fille que le droit n’exclut pas la littérature de son champ, que la justice est parfois plus proche du réel que le théâtre. La seule inconnue à mon sens est aujourd’hui la suivante : quelle valeur financière va attribuer à ce travail le Tribunal cantonal. Sera-t-il pingre, très généreux ou simplement … juste. »

à TC-VS_déterminations 8 3 2021

(PAR MAÎTRE NICOLAS ROUILLER)

« A l’attention de Monsieur le Président Jacques Berthouzoz

MPG 21 45 Luisier c. Chevrier et Coquoz

Monsieur le Président,

Faisant suite au courrier du procureur daté du 18 février 2021 et transmis par pli du 24 février 2021, reçu au plus tôt le 25 février 2021, je vous fais parvenir par la présente de brèves déterminations.

Tout d’abord, ad l’argument relevé sous le titre A/1, force est de constater que le procureur énonce la règle générale selon laquelle la règle de l’art. 12 lit. c LLCA, de droit public, n’est pas dispositive pour en tirer des conclusions fausses.

En effet, ce n’est pas le caractère impératif de la disposition qui est invoqué par M^e Riand et par son client Gabriel Lusier.

Ce qui est invoqué, c’est l’absence d’un risque concret de conflit d’intérêts.

En effet, si l’on se place dans une perspective abstraite, n’importe quelle circonstance est susceptible d’être dépeinte comme créant un risque – abstrait – de conflit d’intérêt. La jurisprudence est parvenue très tôt, soit peu de temps après l’entrée en vigueur de la LLCA, à éliminer cet écueil en martelant avec fermeté que seul le risque concret d’un conflit d’intérêts – ce que la jurisprudence exprime aussi comme le « conflit d’intérêts concret » (ATF 135 II 145, regeste, résumé du consid. 9.2, v. aussi ATF 145 II 218 c. 2.3) – peut induire une incapacité de postuler. Il est ainsi répété que « seuls les risques concrets comptent » (c. avec réf. à Bohnet) et que « retenir l’existence d’un conflit d’intérêts […] nécessite donc un exposé des faits minutieux » (c. 9.2).

Concrètement, il est évidemment pertinent de déterminer si l’avocat et le client, ou deux clients, ont une position « alignée ».

La jurisprudence cantonale regorge d’exemples. Ainsi, il a été admis par le Tribunal de céans dans une décision très clairvoyante que trois clientes et deux avocats visés par une plainte pénale pouvaient être défendus par l’un des avocats visés par ladite plainte. En effet, la position de ces cinq personnes était « parfaitement ajustée », « aucune divergence n’étant apparue à ce jour entre l’ensemble de ces protagonistes » (ordonnance 31.1.2018, p. 8, in re P3 17 234, annulant l’interdiction de postuler prononcée par le Ministère public). Dans une affaire jugée le 12.8.2019 par le Tribunal cantonal (P3 18 187), il en est allé de même à l’égard d’une interdiction de postuler prononcée au motif qu’une des deux prévenues pourrait rejeter la responsabilité sur l’autre : ce risque était abstrait et ne pouvait être retenu ; les prévenues avaient dans le cadre de leur recours « confirmé partager une position commune » (p. 5).

Ainsi, il est évidemment pertinent que les positions des personnes concernées soient « alignées » ou « ajustées ». Cela traduit l’absence de conflit d’intérêts concret.

On observera que la pratique judiciaire d’autres cantons est également très vigilante à ne pas admettre à la légère l’existence de conflits d’intérêts, car l’interdiction de postuler prononcer sans motif impérieux est aussi une entrave au libre choix de l’avocat (droit constitutionnel et conventionnel) et tout simplement le droit à une défense efficace – même si la règle de l’art. 12 lit. c LLCA n’est pas dispositive, l’appréciation du client quant à la personne qui est la mieux à même de le défendre mérite manifestement un certain respect, dans la mesure où le client est informé des circonstances. La direction de la procédure ne peut avoir une appréciation subjective et personnelle de la défense efficace, qu’il appartient aussi à la personne concernée en premier d’apprécier. Cela surtout qu’un procureur agissant comme direction de la procédure peut avoir lui-même une appréciation affectée par d’autres préoccupations que la défense efficace des intérêts du particulier. Concrètement, la pratique identifiée dans d’autres cantons admet parfaitement qu’un unique avocat puisse défendre sept accusés (jugement du Tribunal d’arrondissement du Nord vaudois 11.2.2016 [PE[VD]10.020265], cette défense « bloc » ayant permis de lutter presque à armes égales ou pas trop inégales contre une multinationale ayant mis des moyens très considérables pour faire condamner ses anciens employés, lesquels ont tous été acquittés ; le jugement d’acquittement, qui ne remettait pas en cause cette représentation multiple moyen d’une défense efficace, a été entièrement confirmé par la Cour d’appel le 13.7.2016).

La défense efficace est un aspect central pour toute question qui touche à la capacité de postuler et il y a évidemment lieu, de la part de la direction de la procédure, de faire preuve d’une grande circonspection lorsqu’elle entend priver un justiciable de son avocat, induisant une entrave à la défense efficace, de par la nécessité de la désignation d’un nouvel avocat qui devra prendre connaissance du dossier et être rémunéré pour ce faire et simplement de par le fait que le nouvel avocat n’est pas forcément aussi efficace que celui que le direction de la procédure veut écarter.

En l’espèce, la décision attaquée et la détermination sont loin de faire preuve de la circonspection nécessaire pour identifier, mesurer, pondérer et évaluer un véritable conflit d’intérêts ; on voit plutôt que deux circonstances sont reliées à titre de prétexte pour lancer à l’emporte-pièce l’affirmation de l’existence d’un conflit. Ainsi, très loin de la circonspection dans le sens sus-décrit, de par le caractère très superficiel de « l’analyse » sur laquelle elles reposent, la décision donne l’impression que le procureur a la volonté résolue d’écarter un avocat qui, dans une affaire ayant des conséquences potentiellement politiques, est mieux à même d’éviter que cette affaire soit « mise sous le tapis », l’existence d’un suivi sur le média L’1Dex permettant que l’opinion publique puisse avoir une certaine vigilance sur cette affaire d’intérêt public.

Le fait d’assurer un certain suivi médiatique n’est nullement en soi la marque de l’existence d’un conflit d’intérêts concret chez l’avocat qui fait en sorte que cette présence médiatique existe. La présence médiatique est particulièrement légitime dans une affaire revêtant un intérêt public et de l’intérêt pour le public. Cela peut être un aspect d’une défense efficace de l’intérêt juridique du client, notamment, lorsque le client est plaignant, notamment pour lutter contre le risque d’enlisement de l’affaire.

La référence par le procureur, sous le titre A/2, au fait que L’1Dex soit géré par une société à responsabilité limitée (Sàrl) dénote combien il faut noyer la question sous des explications tarabiscotées pour occulter qu’il n’y a pas de conflit d’intérêts concret.

La clef du raisonnement du procureur paraît consister à plaider qu’une Sàrl, véhicule du capital avide, doit forcément transformer son propriétaire en personne obsédée par le gain.

Le procureur écrit : « une Sàrl ne peut, par définition, poursuivre que des buts économiques », avec une référence globale aux « art. 772 ss CO ». On ne voit pas une telle disposition dans les dispositions ainsi citées « en bloc ».

A l’inverse, on sait que le droit de la Sàrl renvoie au droit de la société anonyme en maints endroits (cf. p.ex. art. 777c, 781, 782 783, 795c, 798a, 798b, 801, 805, 808c, 814, 816, 817, 818, 819, 820, 821a, 826, 827, 831 CO), de sorte que la Sàrl est en réalité conçue comme « la petite SA ».

Le troisième alinéa du premier article du Code des obligations consacré au droit de la société anonyme, loin d’exclure les buts non économiques, dit expressément : « La société anonyme peut être fondée aussi en vue de poursuivre un but qui n’est pas de nature économique » (art. 620 al. 3 CO).

Il semble que le ministère public ait faire une confusion avec l’interdiction du but économique des associations (art. 60 CC) et présumé a contrario – et à tort – que les sociétés du Code des obligations ne pourraient pas avoir un but non-économique.

D’ailleurs, même si une Sàrl devait avoir un but économique, cela serait de toute façon sans pertinence dans la présente espèce : rien ne permet de retenir qu’il existerait un intérêt économique (et à plus forte raison un intérêt économique prédominant) pour M^e Riand qui permettrait de retenir qu’il serait affecté par un conflit d’intérêts concret l’empêchant de défendre Gabriel Luisier.

Ainsi, la perspective adoptée par le ministère public pour écarter Me Riand de la défense de Gabriel Luisier relève de l’abstrait (pour ne pas dire du fantasmagorique).

Il sied enfin de rappeler que, si le motif sous-jacent est la volonté du procureur de garder loin de la vigilance de l’opinion publique son enquête, il existe des moyens prévus par le Code de procédure pénale pour traiter cette préoccupation. L’article 73 CPP règle la matière et permet des mesures précises et proportionnées. Bien entendu, les différents aspects du choix du législateur (concrètement l’art. 73 al. 2 in fine CPP) doivent être respectés même si un procureur préférerait des mesures plus amples et illimitées dans le temps. Il est en tous les cas certain que la dénégation de l’obligation de postuler ne peut servir en réalité à étendre la confidentialité au-delà de ce que permettrait l’art. 73 CPP ; cela reviendrait simplement à contourner la loi.

En vous souhaitant bonne réception de la présente, je vous prie de croire, Monsieur le Président, à l’assurance de ma très respectueuse considération [1].

[1] Les mots mis en caractères gras sont de la responsabilité de la rédaction